Saturday, January 19, 2008

Nos pintamos la cara!

Cuando creíamos que Gargarella estaba de vacaciones, no, ahí está. Y promete retomar los debates a partir de su nota y nuestro post. Y parece que se viene lindo porque dice que el Criador "se la agarro con el tema en donde tiene todas las de perder". El Criador, siempre tan confiado, dice: bring it on!

38 comments:

rg said...

decis bien, tendras que pintarte la cara porque por vias democratico-legales vas muerto. ya la seguimos

El criador de gorilas said...

Epa, qué declaraciones violentas.

Habrá que salir con el cuchillo entre los dientes, como pregona el Cholo.

rg said...

la discusión puede darse en varios niveles. empiezo por lo que menos me interesa (pero dado que acá campea el posibilismo...), que es la posibilidad fáctica de la proposición. siempre doy un ejemplo, que exagero para tornar más visible, sobre lo que pasó en colombia cuando se discutió la ley anti-terrorista uribista. en la versión exagerada de mi ejemplo, la discusión empieza un viernes, a uribe le faltan dos votos para llegar a la mayoría (los votos de dos diputados que se habían ccomprometido en la campaña a no votar por dicha ley), y la norma no sale. El lunes, sorprendentemente, estas dos personas están alineadas con el oficialismo, y la ley sale. La corte tiene la oportunidad de analizar la ley, y dice que acá hay un problema, que se tiene que explicar al público qué es lo que pasó ahí, dejando en claro las razones que motivaron ese cambio de opinión. El ejemplo ficcionaliza la realidad, sólo para hacer visible lo importante (hay varias cosas importantes). Primero, el tipo de controles que demando no son posibles sólo en mi querida noruega, sino aún en un país tan desigual y destruido como Colombia. Segundo, el desafío puede ocurrir no sólo frente a una ley que regula la pesca de cornalitos, sino aún (y especialmente diría), frente a una ley que toca la cuestión pública más caliente y disputada del momento, en Colombia (ahí se discutía una ley que tenía que ver con las farc, el narcotráfico, los paramilitares, es decir, claramente no era la ley de cornalitos). Tercero, para esa decisión hay ciertas bases "objetivas" de qué agarrarse (lo que lleva a una discusión que aparto por el momento, sobre los meta-criterios, ay, que citaba el sr. criador). Por supuesto, la verdad es más complicada; el fallo es mucho más largo, engorroso, y pesado de lo que sugiero; la cuestión del debate es una más (aunque importante) entre lo que dice la corte; los problemas del debate no fueron exactamente como los expongo; la constitución colombiana es más explícita que la nuestra en el tema. Ahora bien, agrego algunas cosas. Por un lado, que quienes escribieron esta parte de la decisión en la corte no desconocían el tipo de cosas que los ninianos decíamos por acá sobre el tema (nino tuvo mucha influencia por allá arriba). Por otro lado, que a pesar del lugar relativamente escueto que tuvo la cuestión del debate, en el fallo, quienes escribieron el mismo y algunos amigos cercanos de por allí, reconocieron el peso específico que tuvo esa demanda teórica a la hora de tomar esa decisión. Parte de ese reconocimiento quedó explícito, por caso, en una entrevista que le hicimos a quien fuera magistrada auxiliar de la corte, la amiga catalina botero (la entrevista se puede leer en el último número de la revista electrónica de la facultad de derecho de di tella). Bueno, todo esto para dirigirme a los posibilistas. Ahora cierro dejando algunas cuestiones para más adelante: por un lado, como bien decía martín por acá (gracias martín, tenemos que hablar), en la facultad de derecho estoy bastante solo manteniendo una crítica (antes que una confiada defensa) al poder judicial, basada justamente en mi desconfianza sobre lo que ellos hacen y podemos esperar que hagan. Pero igual no me bajo del caballo, después podemos hablar de por qué. Quiero decir, lo que afirmo no se basa en que descanso sobre las virtudes platónicas de los jueces. Por otro lado, es raro que me digan que en el proceso de toma de decisiones democráticas no hay criterios por encima de los intereses/valores de los legisladores/ciudadanos, etc. Uia: pero no acabás de decirme que estamos hablando de un proceso democrático? Entonces ya algún meta-criterio tenemos che.

El criador de gorilas said...

RG, mi pregunta es: y si la Corte no estaba conforme con las razones expuestas por los legisladores, ¿qué pasa? ¿Tiene poder para "invalidar" -ignoro el término técnico- su voto? Si ése es el caso, me parece absurdo, o casi aristocrático. No hay razones aceptables y otras inaceptables (retomando tu nota, "debidas" o "indebidas"). Y si ése no es el caso (es decir, si los jueces sólo pueden exigir que se den razones pero no controlar la "validez" de éstas) el mecanismo me parece inútil, porque cualquier voto es justificable con un "porque pienso que debe ser así, porque el país lo necesita, etc".

rg said...

Bueno, es que la norma colombiana NO pasó el test de la corte! (lo que no quiere decir que ESTE sea el mejor modo de llevar adelante el tipo de controles judiciales que pido), así que hubo que volver a discutirla. Mirá, te pongo un ejemplo fácil, después podemos ir subiendo. La normativa de privatizaciones de aerolíneas, si no me equivoco, acá se aprobó vía un diputrucho. Ahí tenés un caso fácil de control de procedimientos que, oia, pudo haber cambiado la vida política argentina, si hubiéramos tenido algún juez más de tal o cual tipo (no entro, por ahora, en el valor o sentido de los contrafácticos, nomás para decir que para mí sí tiene sentido recurrir a ellos). Lo de Colombia sube sólo un poco más que un escalón en relación con el ejemplo sobre la argentina: la justicia vino a decir: si la ley para serlo tiene que emerger del debate democrático, entonces importa que haya debate democrático (obvio, acá hay muchas tuercas para ajustar, pero también mucho por decir al respecto). Dos puntos más, que vienen de tu comentario, uno sobre lo absurdo-aristocrático, otro sobre lo inútil. Sobre lo absurdo: la discusión sobre el carácter aristocrático del control judicial tiene algo más que doscientos años, así que yo aparacaría la cuestión a un lado, a menos que me pidas que la traigamos. Sí te diría que escribí mi tesis doctoral en la argentina sólo para criticar tales controles, con lo que quiero decirte que me interesa esa discusión (aunque no estoy seguro de que a todo el criadorismo le interese), y que soy claramente consciente de que allí hay dificultades relativas a la famosa objeción contramayoritaria, y aún así estoy en la posición en la que estoy. Sí agregaría que tenemos un problema si simplemente ignoramos esos 200 años de discusión. Lo último, sobre lo inútil. Mirá, en los controles judiciales sobre las leyes pasa algo increíble y elefantiásico, que por alguna razón abogados y politólogos no tienden a ver: TODOS TIENDEN A ACEPTAR LOS TREMENDOS CONTROLES (JUDICIALES/CONSTITUCIONALES) DE CONTENIDOS, que permiten que los jueces, hoy, acá, en noruega, colombia, los estados unidos o bolivia invaliden una ley, pero muchos se escandalizan cuando uno pide que, justamente, los jueces se retiren del control sobre contenidos, y se concentren en el CONTROL SOBRE PROCEDIMIENTOS (que incluyen, diría, los controles sobre la discusión, si se dio o no, y de qué modo). A mí me parece un caso de miopía extraordinario (y digo esto siendo consciente de mil otros problemas, incluyendo la dificultad de distinguir entre sustancia y procedimiento, pero ésta es otra discusión que tiene decenas de años). la seguimos (che, el primer comentario obvio que era una rigolade o plaisanterie).

El criador de gorilas said...

RG, creo que el caso del diputrucho no es comparable. Salvo que uno sea un ultra-escéptico en términos de posibilidad del conocimiento, la diferencia entre quién sí es diputado y quién no es diputado es difícilmente discutible. Ese tipo claramente no podía votar esa norma, y ése es un defecto de procedimiento que indudablemente un juez debe atender. En cambio, la cuestión sobre cuáles argumentos son válidos y cuáles no me parece de otro cariz. Llevado a toda su lógica extensión, si ciertas normas no pasan un filtro de razonabilidad argumentativa, entonces ciertas elecciones de los votantes tampoco. Si debemos controlar los argumentos de los legisladores, debemos controlar los argumentos de los votantes. Por eso digo que me parece aristocrático, al menos potencialmente. E insisto en que supone una concepción que no comparto sobre qué podemos conocer. (Y es algo muy de fondo, porque mis ideas político-ideológicas son una derivación de esa convicción, digamos, epistemológica).

Salute. Hay sol y uno acá escribiendo... (Ah, sí, suponía que era una chanza; lo de pintarse la cara obviamente también).

rg said...

dale, salimos al sol. digo nomás que esta discusión es especialmente relevante en estos tiempos, acá, cuando la corte se acerca a analizar la validez de la ley de reforma sobre el consejo de la magistratura, que yo impugno en primer lugar por razones de procedimiento, a pesar de que fue aprobada por super-mayoría. tratamos de empujarlo a lorenzetti por ahi (por caso, a través de una entrevista que le hicimos en la misma revista de di tella), pero no cedió demasiado. pero seguiremos probando. mientras, otros quieren impugnar la norma sólo por razones de contenido (ok, puede ser), y en cambio el pluralismo democrático argentino considera que la ley es súper-democrática, porque súper-democrático quiere decir para ellos un montonazo de manos levantadas en el congreso al mismo tiempo. ya los vamos a agarrar. salute también

rg said...

ups, y algo más. que no pase el filtro no es igual a decir: "yo, juez, que me las se todas, te digo que vos legislador no entendés de qué va la cosa, así que te anulo el mamarracho que acabás de hacer." No, lo que el juez hace es (en mi modelo) decirle a los legisladores: "muchachos, esto no se parece en nada al resultado de una discusión democrática. nadie entiende cuáles son las razones que respaldan a esta ley, así que vuelvan a discutir tal cosa y la seguimos." la seguimos (obvio que yo propondría ir bajando los niveles de ingenuidad en el acercamiento judicial a estas cuestiones, por lo que no bastará cualquier addenda miserable para considerar que "ahora sí" ya hubo discusión. sobre esto también hay mucho que decir). me fui

Adrián said...

criador, comentate algo de las primarias de Nevada. Viste el debate? que te pareció?

Gustavo Arballo said...

Acá caen soretes de punta y se viene la noche.

Veamos tipos de controles, clasificando:

- el procedimental "formal" (que los diputados hayan estado todos, presentes, hayan estado vivos al momento de votar, que las dos cámaras hayan votado lo mismo, ¡¿se acuerdan de la Constituyente del 94 y el caso "Polino"?, etc.). Un problema es que en muchos casos se suele decir que son "cuestiones políticas no judiciables" y no hay control sobre eso. Pero debería haberlo.

- el procedimental "deliberativo" que propone RG, que me parece muy difícil de administrar. En primer lugar, en nuestra constitución y en la mayoría la verdad que no hay una base normativa para fundarlo: problema serio. En segundo lugar -hay algunas cosas más para decir sobre esto- bien podría pasar que efectivamente, un congreso lleno de fascistas exponga y vote una legislación fascista. so? Yo diría que no me interesan los controles sobre la discusión, sino el resultado práctico de ésta.

- Yo estoy en un tercer ángulo del debate, capaz más clásico: el que dice que los jueces sí pueden actuar y que ve menos problemático el congujar el control de constitucionalidad "sustantivo" ( de contenidos).

rg said...

gustavo, yo estoy seguro de que suscribiría muchos de los controles que vos llamás sustantivos (aunque también creo que los jueces deberían "retirarse" de muchas de las tareas que hoy asumen, en materia sustantiva). pero, para no poner la discusión en términos esotéricos, permitime que vuelva sobre el ejemplo de la ley de reforma al consejo de magistratura (lo sé, no es un caso sencillo para mi postura, pero claramente tampoco para la contraria. en todo caso, y en pro de la discusión, tomemos por dados los hechos que aquí propongo). por colegas que estuvieron en los debates de la ley , supimos que para tomar esa decisión, a la que se llegó a través de una contundente votación favorable, el oficialismo ninguneó a la oposición, sus representantes llevaron el proyecto requerido por el presidente ya escrito y terminado -previo al supuesto debate parlamentario- mientras que el jefe del ejecutivo aclaraba públicamente que no estaba dispuesto a "cambiar una coma" al proyecto que tenía decidido aprobar. para el constitucionalismo tradicional, eta situación no representa ningún problema. para muchos esa norma no sólo no es problemática sino que representa una extraordinaria expresión de la voluntad democrática del parlamento. vos, aparentemente, dirías también que ahí no hay ningún problema. yo creo que todas estas visiones están equivocadas, entre otras razones por no ponerse a pensar sobre los supuestos desde los que afirman lo que afirman (está claro, mi posición es minoritaria en este punto también, pero igual no tengo dudas de que la razón está de este lado). vos decís que no hay apoyo normativo para sostener lo que digo, yo creo que es al revés. cualquier interpretación de la constitución requiere pronunciarse (más tarde o más temprano) sobre la visión de la democracia que está implícita en lo que uno dice -sobre la visión de la democracia que uno asocia (normalmente sin decirlo, sin verlo o sin admitirlo), con la constitución. para tomar un caso que cito habitualmente, y que ha sido tal vez el más importante en la historia norteamericana de la libertad de expresión (ny times v. sullivan, que surge luego de una marcha por los derechos civiles, y expresiones frente a las cuales un funcionario público se siente agredido en su honor): cuando los jueces de la corte dicen que la libertad de expresión, en el caso, debía ser defendida aún por encima del honor del funcionario atacado (en una decisión que en buena medida tuerce la historia de la libertad de expresión en los estados unidos), ellos llegan a esa conclusión partiendo de una premisa fundamental, según la cual la constitución debía leerse a la luz de un profundo compromiso constitucional con un debate público robusto, desinhibido, ilimitado. es decir, PORQUE partieron de una visión de la deliberación democrática híper-robusta, ellos llegaron a la decisión que llegaron. vos, en cambio, dirías que esos jueces "no tenían apoyo normativo" para decir lo que decían (porque fijate que ahí estamos hablando de una constitución todavía más austera que la nuestra, que no menciona la idea de debate democrático, y sin embargo...). Yo, que como tantos firmaría ny times v. sullivan, lo hago de modo consciente acerca de la idea de democracia que dicho fallo lleva implícita. Alguien podría decir "pero cómo es que los jueces se van a poner a pensar en estas cosas;" "pero déjense de embromar con la teoría (deliberativa)." Y es que no entienden o no quieren entender que CUALQUIER cosa que digan los jueces en ese caso (y una decisión, les guste o no, van a tener que tomar) TAMBIEN va a mostrar un compromiso con alguna peculiar visión sobre la democracia (seguramente, agregaría yo, una más pobre y difícil de justificar que la que yo defiendo). Los enemigos de ny times v. sullivan (para los que no conocen el caso, piénsenlo en paralelo con el caso menem contra la revista noticias por revelar que tenía un hijo extramatrimonial) mostraron exactamente eso: para ellos no se perdía gran cosa si (como querían sullivan o menem), el diario era obligado a indemnizar al funcionario acusado en algún millón de dólares. Y esta conclusión ("no pasa nada si un diario tiene que pagar tal suma;" "no pasa nada si acá defendemos al honor del funcionario por encima de la crítica que se le hace"), que pretende ser "más ascéptica," TAMBIEN parte de afirmar una cierta idea de la democracia, y rechazar otras alternativas. simplemente, nos presentan esta postura como la postura "ascéptica." en fin, da para largo.

Gustavo Arballo said...

Rob la base normativa de New York Times es freedom of speech. Luego hay una teoría política implícita que te dirá que eso "cotiza" más que el honor del funcionario, pero el cimiento es casi textualista. (Una posibilidad que se me ocurre para darle base normativa sería la de hacer una reinterpretación del "due process of law" visto en clave deliberativa)-

Tengo también serias preocupaciones por el problema contramayoritario, y no quiero agravarlo. Tengo la sensación de que darle al Poder Judicial vía libre para controlar por esos andariveles abre una caja de pandora peligrosísima. Alguien podría decir que una ley que se estudió en comisiones seis meses, pero que nunca tuvo títulos de tapa en los diarios, no tuvo un debate público.

(Especialmente enigmática me parece la ambición de un debate "ilimitado". Claro que toda ley podría debatirse siempre un cacho más, siempre de un modo mejor. Supongo que tendríamos que resignarnos a un Poder Judicial que garantice debates "mínimamente aceptables". Pero no se me ocurre como tabular cuáles serían esos mínimos).

rg said...

gustavo, tal vez debamos salir de casa ajena para no aburrir a los locales con este tipo de discusiones pero
1) como me vas a decir que la base de nyt es lib de expresion (a secas). pero justamente! el problema nace porque con eso no decis absolutamente nada. la pregunta es CON QUE LECTURA de lib de expresion deciden! porque las dos partes invocaron el mismo derecho/concepto, y lo que esta en juego es con que concepcion de ella iban a decidir. y eso es lo que te lleva a otro lado. sullivan/menem tambien sabian que ahi estaba en juego la lib. de expresion! simplemente que tenian una concepcion menos robusta de ella, porque la miraban desde el punto de vista de una teoria politica/democratica diferente.
2) el problema contramayoritario traelo cuando quieras. es claro -de todos modos, te adelanto- que a quien mas afecte va a ser siempre a vos, por la obviedad de que le reconoces al poder judicial mas poder que yo. mas todavia (y en los comentarios iniciales, lo dije, recien empezaba a diseniar mi posicion, pero entiendo que la podes conocer por otro lado), yo quiero atacar la idea de jueces que (vos, como la mayoria, tiende a suscribir) donde los jueces tienen, en los hechos, la "ultima palabra" institucional. para mi ellos deben jugar fundamentalmente el rol de correctores/ayuda de los demas poderes, en la linea de lo que fuera el modelo del primer constitucionalismo frances, del "reenvio" al congreso para que este corrija (hoy, en cambio, en modelos como el tuyo, el poder judicial simplemente "mata" cierta legislacion que considera indeseable -que en alguna interpretacion fundada quien sabe como, considera inconstitucional).
(3 la idea de "ilimitado" es traduccion habitual del nyt ("uninhibited, robust, and wide-open"), asi que veo en mi postura, en este aspecto, tantos problemas como los que la doctrina le reconocio a nyt aqui, es decir, ninguno. y tambien es idea tributaria de la nocion habermasiana de "ongoing discussion". quiere decir, en estos casos, ver a la norma como un producto que no era "verdad/autoridad" PORQUE salio del parlamento, sino un producto susceptible de correcciones y mejoras permanentes)

Gustavo Arballo said...

Sí, parecemos dos borrachos discutiendo en un bar a las cinco de la mañana.

Entiendo que NYT v. Sullivan está hablando de buscar eliminar barreras que perjudiquen un debate público como vos decís, pero no de poner eso como precondición del "producto" legislativo. Le está exigiendo al Estado obligaciones negativas de medios, no positivas de resultado.

Tu idea de que el orden normativo es susceptible de correcciones y mejoras permanentes, algo que comparto, puede articularse a través de un control "sustantivo" pero que sea más dúctil, a través de ideas nuevas que van surgiendo como la de dar pronunciamientos de constitucionalidad "modulados", que buscan preservar y rehabilitar el miembro jurídico tullido, y no amputarlo con una bruta inconstitucionalidad (hablo, p.ej. de sentencias "exhortativas" como Badaro, que fijan pautas "correctoras" para que las procese el Congreso en sus detalles).

La idea de que el problema contramayoritario es más intenso en un control sustantivo que en un control "deliberativo" está bien en abstracto. Me la quedo pensando, pagamos y nos vamos. Si se me ocurre algo lo posteo en mi blog o en el tuyo.

María Esperanza said...

En esta tenés mi apoyo, Criador. Si hubiera realmente manera de juzgar la racionalidad o adecuación a derecho de una norma antes del proceso político de constitución, no habría necesidad de política. y, ¿quién sería el agente que podría poner límites al proceso legislativo basados en criterios de validez normativa tales como la "racionalidad" de una norma?
En definitiva: a los habermasianos la política mucho mucho que digamos no les gusta.

rg said...

maria esperanza, en muchos paises "centrales" existe ese control, llamado control de constitucionalidad ex ante, y no hay ningun problema con eso: los politicos no se exiliaron! sigue habiendo politica como siempre! (aunque yo no defenderia exactamente ese arreglo institucional). lo que propongo es que el poder judicial ayude al congreso -nos ayude a todos- a que las decisiones sean mas razonadas (y no que obliguen a que los politicos "se ajusten a lo que le gusta a los jueces"). pero es curioso porque lo que yo digo suena irrazonable, mientras que nos comemos la ley de presupuesto, la ley de reforma del consejo de magistratura, la ley de super poderes, como medidas no-problematicas, juridicamente impecables y democraticamente poderosas. en algun tiempo, espero, advertiremos cual fue la modesta contribucion del derecho y la ciencia politica locales a reforzar y dotar de legitimidad a lo peor de nuestra politica partidaria, a la adopcion de las decisiones juridicamente mas arbitrarias, y al reforzamiento de la peor version posible de la democracia (y curioso, repito, porque se argumenta como si HOY no existiera un control de constitucionalidad capaz de decir que tal o cual ley es inconstitucional -desde los indultos a la politica de jubilaciones-, y eso no es visto como "amenaza" a la politica. notable!

Anonymous said...

No quiero postear anónimamente, pero no tengo cuenta. Soy Juan Gonzalez Bertomeu.

¿Es éste el bar en dónde se discute o el otro? Me desorienta un poco.

Es interesante que varios, presumo que politólogos, digan que el debate es poco interesante. A nosotros, los abogados que intentamos hacer derecho constitucional (sin saber nada de ciencia política), casi no nos interesa otra cosa. Esto debería hacernos pensar un poco.

Es peculiar porque, como dice Roberto, muchas de las cosas que dicen nuestros amigos politólogos que critican a los filósofos o abogados (que no sabemos nada de ciencia política) están apoyadas, o deberían estarlo, en presuposiciones normativas. Los abogados (que no sabemos nada de ciencia política) sólo intentamos hacerlas explícitas, discutirlas.

¿Para qué sirve la democracia? ¿Por qué la regla de mayoría? ¿Por qué en cambio el decisionismo? ¿Por qué la deliberación? ¿Por qué una constitución? ¿Por qué derechos? ¿Cuáles cuentan y cuáles no? ¿Para qué los jueces? Es cierto, buena parte de estas discusiones ganarían bastante si los abogados (que no sabemos nada de ciencia política) nos informáramos un poco más sobre el modo en que funcionan en la práctica las instituciones. Pero la tan necesaria investigación empírica debería servir para ilustrar mejor aquellas cuestiones normativas, y no como un fin en sí mismo.

¿Queremos un sistema democrático sólo porque no existe nada objetivamente valioso (y en particular, porque la Constitución no tiene sentido, ya que su indeterminación radical la deja vacía de contenido), y que por ende cualquier límite impuesto por fuera del sistema político (constitución, jueces) es “antidemocrático”? Dicho de otro modo, ¿debería la democracia ser un simple sistema de agregación colectiva de preferencias?

Debemos ser cautelosos con esta posición: este defensor de la democracia que no cree en valores objetivos no encontraría mucho fundamento en su propia defensa de la democracia. La regla de mayoría (una simple operación matemática pero con fuertes implicancias normativas) no podría ser justificada. Acá podría entrar por la puerta grande, cómodamente, el decisionismo. Sería una alternativa al menos tan “válida” como la democracia, aunque el término “válido” aquí no tendría mucho significado. La democracia, aun en sus formas minimalistas, requiere una defensa normativa.

Tal vez haya más. Tal vez la democracia consista en que el pueblo se dé a sí mismo decisiones que sean “correctas”, no simplemente la expresión de preferencias subjetivas. Acá no es necesario postular un objetivismo extremo, que muchos pueden considerar autoritario, quizás con razón. Simplemente asumamos que tenemos que tomar decisiones difíciles, y que los ciudadanos se ponen más inteligentes cuando se juntan. Ni siquiera tienen que discutir, como sostuvo Condorcet (alguien sugirió esto, creo que Carlos V; si la probabilidad que cada persona tiene de “tener razón” es superior a .5, cuanta más gente, más probabilidades de pegarle; el que puede no pegarle a la lectura de Condorcet soy yo, que soy un abogado...). Pero si encima discuten, la cosa quizás se ponga mejor.

La teoría de la democracia deliberativa no es esotérica. Simplemente sostiene que cuando las personas dialogan antes de decidir, esa probabilidad puede crecer aun más (los errores y parcialidades se cancelarán mutuamente, etc.). Coincido con buena parte de las cosas que ha dicho Roberto. Hay algo que es cierto, y que Roberto aceptaría sin problemas. Se mencionó incluso en uno de los últimos posts. Con frecuencia, las apelaciones a la deliberación pública se exageran. La arena política no es un centro de discusiones filosóficas. Como dice Larry Kramer, a veces los deliberacionistas defienden mucho a la deliberación a costa de la democracia (estoy jugando con las palabras; una respuesta obvia a esto es decir que la deliberación es parte de la democracias). Pero estas son visiones extremas. Nadie dice que nunca deban tomarse decisiones. Diría algo más, nadie dice que nunca deban existir concesiones políticas (tipo logrolling, etc.); que éstas sean siempre malas. Pero aquí existen grados, niveles.

El ejemplo extremo del diputrucho es muy útil, porque es un caso muy claro, sobre el que todos estaremos de acuerdo. Acá hubo un problema grave, y si no se ocupaba el propio parlamento de solucionarlo (una alternativa perfectamente válida, pero que tiene que estar apoyada de evidencia; es decir, de una demostración de que eso en general sucede) alguien más se tenía que ocupar. ¿Por qué no los jueces?

La virtud de estos ejemplos claros es que permiten analizar sus propiedades básicas, para ver si podemos extenderlo a otros “menos claros”. Por ejemplo, pensemos en el supuesto (que ni por asomo digo que sea el de la Argentina) de un sistema político con una mayoría congelada. Un sistema en el que el presidente tiene un control casi absoluto de la agenda legislativa, y que no permite que la minoría se exprese nunca. Dicho de otro modo, la minoría puede expresarse, pero lo que piense o diga nunca tiene impacto, siquiera mínimo, en la decisión adoptada. (Paradójicamente, la posibilidad que en estos casos tienen las minorías de expresarse pueden dejarlas más frustradas que si no hubiesen contado con esa posibilidad.)

Supongamos también que hay una constitución. Incluso admitiendo que sus contenidos son vagos, amplios, interpretables, sabemos que esa constitución incorpora un núcleo más o menos básico de principios. Y que uno de ellos, por ejemplo, es la división de poderes, o una serie de requisitos que deben cumplirse para que una ley sea válida.

La pregunta obvia, entonces, es por qué no pensar que los jueces pueden ser una suerte de control externo a ese proceso “claramente definido”. Pensando que esas ventajas que prometía el sistema político cada tanto pueden hacerse tambalear, ¿por qué no imaginar que una mirada externa pueda ayudar de vez en cuando?

Hago esta pregunta con la misma desconfianza con que la hace Roberto. Temo a los jueces. En Argentina, como en muchas partes del mundo, han sido y son elitistas. El poder judicial es la rama del poder menos controlada. Por supuesto, no es sujeta a un control político directo, con independencia de las medidas de retaliation que mencionaba Gustavo, que cuando se adoptan ocasionan algún resquemor (para mucha gente, eso no es parte de la “política normal”).

Pero como se mencionaba, aquí se está sugiriendo que los jueces sean un eslabón más en la cadena de toma de decisiones, no el último y definitivo eslabón. Tendremos que discutir exactamente cuándo deberían intervenir, cuáles deberían ser los límites a su intervención, etc. Pero ya llegaremos a ese punto. Recién analizando las premisas básicas de esta alternativa. Sí, a mí tampoco me gusta que un juez reemplace al parlamento diciendo cuándo una razón o decisión cuenta como buena (por ejemplo, el parlamento quiere pintar escuelas de verde, y a los jueces les gusta el azul). Pero estoy seguro que podemos discutir razonablemente sobre la base de casos un poco más claros. Van a existir casos menos claros, y la balanza se inclinará para uno u otro lado (parlamento o jueces) de acuerdo a lo que esté en juego (por ejemplo, un derecho individual o social, etc.)

Dos tonterías finales. Primero, esta es una discusión inescapable. Es en buena parte una discusión normativa, y nos tenemos que hacer cargo de ella. No es que el status quo (sea el decisionismo, o el que sea) es valorativamente neutral, y que toda alternativa deba ser especialmente justificada. El decisionismo o cualquier alternativa vigente también tienen que ser justificados, sea de cara a la constitución (si creemos que la idea de que existe una constitución debe merecer algún respeto) o más genéricamente respecto de teorías alternativas sobre el ejercicio del poder.
Segundo, esta discusión es empírica. Y se puede beneficiar mucho si los politólogos se unieran a los abogados (que no sabemos nada de ciencia política) para intentar arrojar alguna luz sobre qué es lo que está en juego. Es cierto, los abogados (que no sabemos nada de ciencia política) somos ilusos, y vivimos soñando en un paraíso normativo. ¿Pero tenemos evidencia disponible (más allá de lo poquito que se desprende de tesis como la de Helmke y un par de casos adicionales) sobre cómo deciden exactamente los jueces en Argentina? ¿A qué es que deberíamos prestarle mayor atención? Es cierto, esto juega también en contra de los abogados, pero al menos hasta que haya evidencia en contra de que los jueces puedan tener a cargo el rol que postulamos, estamos empatados.

Nuevamente, creo que este es un diálogo interdisciplinario que no deberíamos dejar de tener. Los abogados (que no sabemos nada de ciencia política) deberíamos auto-exigirnos más, y acompañar nuestras conclusiones sobre diseño institucional con algún dato sobre cuáles son las verdaderas promesas y desafíos de ese sistema institucional propuesto.

Pero los politólogos deberían recordar que el corazón de casi todas sus afirmaciones es normativo. Y esto debería hacerse explícito.

Lamento la desprolijidad de estas notas, pero me tengo que ir al cine (sí, Robert, nuevamente). Es que acá hace frío, y en el cine hay calefacción.

El criador de gorilas said...

RG: incluso si en tu modelo los jueces deben limitarse a decir "muchachos, esto no se parece en nada al resultado de una discusión democrática. nadie entiende cuáles son las razones que respaldan a esta ley", la cosa no me convence. No creo que haya parámetros demasiado claros de qué es una "discusión democrática", ni creo que deba otorgarse a nadie el poder de decidir cuándo se está en presencia de una y cuándo no. Una decisión no es el resultado de sopesar argumentos en favor y en contra de algo. Un bloque oficialista puede decir "no modificaremos una coma de la ley enviada por el Ejecutivo" (Nota del Criador: procedimiento usual en países parlamentaristas) porque considera que la rapidez en la toma de la decisión (o el respaldo al gobierno) es el valor central a privilegiar. ¿Y puede un juez cuestionar esas razones? ¿Cómo demuestra que ese valor es de algún modo "inferior" a otro? No hay tal cuenta, principalmente porque no hay "unidades de medida" que permitan comparar y medir las razones y los desenlaces previsibles. Por eso, insisto, creo que no hay manera de decidir si cierta discusión es "válida" o no (más allá de lo estrictamente formal). Si existieran tales criterios, no necesitaríamos (como dice MEC) política, sino simplemente de un iluminado (el filósofo-rey, la vanguardia esclarecida) que nos diga cuándo un debate es válido y cuándo no, cuándo las razones dadas son debidas y cuándo no, etc. La pregunta: ¿a quién le damos semejante poder, y por qué? Y como dije antes: si aplicamos estos tests de "calidad de las decisiones tomadas" a los legisladores, sería lógico que se los tomemos también a quienes eligen a esos legisladores. ¿Quién decide cuándo el voto de un ciudadano fue tomado por una deliberación apropiada y cuándo no?

Ah, y un gusto hostear la discusión.

rg said...

gracias por la invitacion, la proxima vez traigo el postre.
mira, tres de las decisiones mas interesantes-importantes-influyentes-apreciables teoricamente que dio la corte argentina en su ultima temporada fueron (segun juan, tal vez segun g.a., segun mi opinion), las decisiones sobre carceles, sobre el riachuelo, y sobre jubilaciones. en las tres (bah, lo mas fuerte en las dos primeras), la corte hizo lo que nunca hizo en su historia: llamo a audiencias publicas, pidio informes a expertos, obligo al ejecutivo a mandarle sus proyectos (de limpieza del riachuelo, de reorganizacion de carceles), convoco a todas las partes a reunirse periodicamente, los interrogo y evaluo en publico! estoy seguro de que si discutiamos al respecto antes de que se tomaran estas decisiones, los comentarios hubieran sido exactamente los mismos que ahora: nooo, eso no se puede; nooo, no hay criterios; nooo, eso es vaciar la politica; nooo, no hay apoyo normativo; nooo, eso es interferir con el ejecutivo; nooo, eso es darle poder a los jueces. Una tonteria tras otra! Lo que pido es eso, o una version expandida de eso: el poder judicial deja actuar (mas que de costumbre), pero ayuda a decidir. Pero nooo, eso es no entender de que va la politica, noo, eso no es posible en la argentina. Ameisin.

El criador de gorilas said...

No quiero meterme en casos puntuales para no desnudar mi ignorancia al respecto (aunque en el caso del Riachuelo, siguiéndolo por los diarios, no podía creer que la Corte se arrogara la facultad de decidir cuándo un plan de limpieza es adecuado y cuándo no; para eso, no votemos más y que la Corte nos diga qué candidato tiene los planes correctos...). Yo te insisto con la pregunta que hice varias veces: si creemos que hay estándares de deliberación (a todo esto: ¿cuáles son?) que exceden lo formal; y si creemos que los jueces deben velar por el cumplimiento de esos estándares para garantizar la validez de las decisiones de los legisladores; ¿por qué no extraer su lógico corolario y aplicar eso mismo a los votantes cuando eligen a esos legisladores? Obviamente, ninguna posición democrática defendería eso, y por eso encuentro un problema en el fondo de las reformas que proponés.

Martín said...

Llevada a sus últimas consecuencias, la posición de rg sucita algunos reparos prácticos o de implementación, en tanto no termina de ser claro cuales son los criterios de "verdadera deliberación", contrarios a los que no lo son.
Sin embargo, no deja de ser cierto que en muchísimos casos no hay por parte de los legisladores criterio alguno de deliberación identificable para los ciudadanos y, en casos peores, sobornos institucionales (caso privatización de YPF) o personales (caso reforma laboral).
Por otra parte el argumento del traslado a los votantes es incompatible con un sistema electoral en el que las razones del voto no se expresan, el planteo del criador podría ser el logico corolario si la elección se realizara por deliberación a la manera de los caucus de Iowa, donde tal vez hasta sería razonable. En el sistema de voto secreto, la deliberación tiene que estar presente en lo que atañe a las propuestas de los candidatos, y también allí debería exigirse mayor deliberación creo yo, ya que la discusión política es en nuestro país bastante pobre.
Sobre casos como los del Riachuelo, donde se encuentran en juego derechos tutelados constitucionalmente, la Corte, encargada de aplicar la Constitución, debe exigir al PE que tome alguna política al respecto.
Seguramente, para ser respetuosos de la política, no puede decirle cúal es esa, pero alguna tiene que tomar, y sin dudas no puede ser seguir vertiendo desechos tóxicos.
En lo personal creo que la cuestión de la deliberación, más que juzgar los argumentos debería pasar porque los mismos existieran.
perdón por meterme en la discusión entre el Criador y rg sin estar a la altura, pero a los que estudiamos derecho con alguna inquietud constitucional, verdaderamente nos avoca el tema.

rg said...

martin, obvio que aca nadie deja de estar a la altura de nadie, y a mi lo que decis me parece muy bien. sr. criador: si lo del riachuelo te escandalizo estamos en problemas. mira, yo veo al menos dos formas de hacer politica, en el sentido de tomar decisiones democraticamente. una es la que tenemos, en el mejor caso, politica a los palazos (llamemoslo, mas elegantemente, politica con veto players), y otra es la que trata de escapar de ahi, y agregar razon donde quieren poner pura fuerza, digamos, una politica mas deliberativa. aca, se parte de dos premisas 1) obviamente, todos necesitamos corregir e ir mejorando nuestras posturas (los votantes tambien, cual es el problema?), porque todos carecemos de la informacion y la capacidad suficientes como para reconocer lo que tiene sentido hacer en comun, mas alla de nuestras propias vidas 2) a la vez que ninguno esta capacitado para decir, con una autoridad de la que todos los demas carecen: esto es correcto, esto es incorrecto, esto esta bien, esto esta mal. y esto obvio que incluye -y muy especialmente, por su deficiti de legitimidad democratica- a los jueces. pero me parece que tu postura trasunta una vocacion por no prestar atencion al tipo de argumentos que juan, gustavo, martin o yo te estamos ofreciendo. insistis en argumentar como si lo que uno dijera implicase que la corte puede decirnos cual de los candidatos tiene los planes correctos (decis esto explicitamente, en el ultimo comentario). pero hace 500 comentarios que vengo tratando de decirte con ejemplos que eso no es asi. particularmente, en lo que se llama "complex litigation," o litigios de reforma estructural (alguien en la frontera de la cs. pol., como mangabeira unger, trabaja sobre eso), la idea es justamente esa: hay demasiados actores involucrados con intereses opuestos, ninguno controla toda la informacion necesaria para decidir bien (i.e., reforma en las carceles, reforma medio ambiental), yo como juez no tengo ni la capacidad ni la legitimidad para decidir, pero yo puedo ayudarlos a que decidan mejor, en el sentido de juntar mas informacion, escucharse, ver por que se opone el que se opone, ver que objeciones hay a lo que uno quiere hacer. entonces -si es que me llaman a decidir un caso sobre el tema- los llamo, los reuno, pido informacion, les pido que cuenten en publico que estan pensando hacer, hago que escuchen a los que estan siendo contaminados, a los que tiran contaminantes, etc., y los dejo que tomen su decision. Este tipo de decisiones se orientan a salir de la politica a palos (no me gusta tu decision, te la fulmino), para pasar a una politica mas razonada (me parece que hay mas puntos de vista a tomar en cuenta: que le decis a este grupo que esta a la orilla del rio y dice que no puede mas del olor). el caso del riachuelo, en este sentido, resulta sencillo, entendible, visible y -yo agregaria- super defendible cuando entendemos de que va (otra vez: no hay ningun juez que tenga el poder, en tales casos, de decir: esto no se hace porque no me gusta). ademas, repito tambien (y a ver si tomas en cuenta esto que te vengo comentando hace rato), la contracara de esto es un sistema en donde el poder judicial, en los hechos, tiene poder para hacer, si se le antoja, esto (que no hacia nunca, aunque yo lo defenderia), y muchisimo mas que esto (fulminando sin mas las decisiones politicas que por alguna razon nunca clara considera inconstitucionales), pero parece que eso -el tremendo status quo de la division de poderes, en donde el poder judicial si quiere le tuerce el brazo a la politica- no te genera ningun problema. pero si te quejas por lo "menos" (una propuesta tipo "riachuelo") mucho mas deberias haberte estado quejando por lo "mas." por eso tu postura me parece sorprendente. bueno, zoabra, gracias por la disposition al dialogo

El criador de gorilas said...

RG, veo que no vamos a ponernos de acuerdo. Creo que el desacuerdo central puede resumirse cuando vos decís "ninguno controla toda la informacion necesaria para decidir bien"; yo simplemente no creo que exista un tal "decidir bien", una "decisión buena". Existen muchas decisiones contrastantes, que responderán a la pluralidad de intereses y valores, pero no una decisión que se presume como "la mejor". Lo que es bueno para algunos es malo para otros. El procedimiento deliberativo que a algunos les parece adecuado a otros les parece inadecuado. ¿Tendríamos que seguir deliberando hasta que todos estemos conformes con ese procedimiento? ¿O hasta que un juez esté conforme? ¿Cuál debería ser el punto de corte, y por qué éste no habría de ser tan discutible como el propio procedimiento? No tenemos cómo saldar esas discrepancias. Entonces queda lo que vos llamás "política a los palazos", y que yo llamaría "equilibrios de poder". Deliberar mucho sobre las retenciones, la ley de tickets, el vertido de desechos en el Riachuelo, etc., no modifica en nada a los (legitimos) intereses que hay de cada lado. Nadie se convence de perder plata (a menos, claro, que lo amenacen con perder todavía más plata, pero eso es política de los palazos). Es más, creo que montar un gran procedimiento deliberativo terminaría sirviendo para "legitimar" algo decidido de antemano. Antes que eso, me conformo con el voto nominal y con grupos de interés que me digan cómo votó cada legislador. Que la ACLU (o la ADC argenta) me rankee a los diputados, y que lo mismo haga el Opus Dei. Que lo haga la CTA y la Rural. Que lo hagan Greenpeace y la UIA. Y ahí cada uno que vote al que defienda sus valores y sus intereses. (Es más, creo que en tu concepción de un parlamento que refleje a la sociedad, hay poco margen para la deliberación, porque cada legislador debe actuar según los intereses de su grupo social pre-existente). Cuando hay distintos valores e intereses, que son incomensurables, incomparables y -en muchos casos- irreconciliables, yo no creo en "decidir bien", ni que haya una vía para llegar a una decisión "mejor". Por eso, a diferencia de lo que dice martín, yo no hago objeciones prácticas, de implementación, a la propuesta de RG; hago una objeción totalmente de fondo, es una cosmovisión distinta.

Saludos, y grazie por el debate.

rg said...

ok che, lamento eso sí que tu punto de reposo sea el de las unmodifiable and given preferences -preferencias como dadas, inmodificables. es innecesario y valorativamente objetable, ademas de que en la practica se advierte que es una zoncera mas. el conflicto de gualeguaychu se profundiza por la falta de intercambios entre grupos que piensan diferente. el del riachuelo mejoró bastante (debería apoyar esto, ok) a partir de las mesas de diálogo. obvio, para cualquiera, que hay decisiones mejores que otras. y en esto sí valdría la pena hacer algunas lecturas, porque el tema está recontra-trabajado: los trabajos en los que pienso -todos de autores yanquis, quélevamohacer- demuestran justamente que en muchos de estos casos (de litigio complejo) la cuestión no pasa por los intereses opuestos, sino por el hecho de que hay oposiciones centrales indebidas, dado que a ambas partes les falta información fundamental. entonces hay miles de ejemplos, de allá, pero en el estilo "riachuelo," mostrando cómo es que todos ganan, en lo esencial, poniéndose de acuerdo en algunos puntos sobre los que sí pueden ponerse de acuerdo, y para los cuales DE HECHO, los tribunales les ayudaron a hacerlo. claro que en muchos temas no se pondrían nunca de acuerdo. pero en muchísimos otros sí (y sobre esto hay, repito, mucho apoyo empírico), si vieran que lo que los separa tiene que ver con errores de apreciación o información simplemente equivocada.
si yo me niego que tiren al río el producto x4 y por eso pido que se retire la fábrica w, y mañana me demuestran que no es necesario remover la fábrica w porque x4 no es contaminante, la segunda decisión (que se quede la fábrica en la medida en que sólo tire cosas como x4) es mejor objetivamente para las dos partes involucradas. y si nos sentamos y un técnico del inti nos ayuda a ver eso, entre los tres podemos tomar una decisión mejor. lo mismo en cárceles. MUY IMPORTANTE: no es que, necesariamente, a la provincia de buenos aires les interesa tener presos que se asfixian con colchones de gomapluma. Ahí (cuestión central en la muerte de los presos bonaerenses, para decir algo), las diferencias se deben a simplemente no ver ciertos problemas o ciertas soluciones particulares. Pero en fin, lo dejamos por ahí, gracias por invitarnos a la casa, ya te invitamos a tomar algo por allá en mi seminario blogense

salute

Carlos V said...

Criador:
Yendo a la cuestión BIEN BIEN DE FONDO, BAJO FONDO Y MÁS ALLÁ LA INUNDACIÓN:

"Cuando hay distintos valores e intereses, que son incomensurables, incomparables y -en muchos casos- irreconciliables, yo no creo en 'decidir bien', ni que haya una vía para llegar a una 'decisión mejor'), si usted me permite el atrevimiento, le recomiendo "Liberalismo, Escepticismo y Democracia" de Joseph Raz (incluído en su libro "La Ética en el Ámbito Público" Gedisa).

Por lo demás, coincido con lo que se decía más arriba sobre la importancia de los estudios interdisciplinarios (me parece que JGB): creo que a los abogados -especialmente a los interesados en teoría constitucional y diseño de instituciones - les viene muy muy bien un poco de positive political science à la Riker.

En eso estamos, no?

De paso (ya que medio me deschabaron, vió? Muuuy flojo...) confieso mi crimen: soy otro abogadito!
Salute,
Carlos V.

pd: Estoy leyendo - un poco a instancias suyas - a Calvo & Escolar. Realmente muy bueno (y muy interesante) el artículo "La implementación de sistemas electorales mixtos en legislaturas de magnitud fija: teorías y soluciones". Además, me compré el libro, pero todavía no lo empecé.

El criador de gorilas said...

Carlos: se agradece la recomendación. En el breve período en que estos temas me interesaron bastante, creo que leí algo de Raz, aunque nunca nada logró (ni logrará!) superar a Berlin... (A cuya lectura me introdujo precisamente otro abogado, A. Siperman). Y me parece muy bien que lea a C&E. A mí me gusta más el libro que ese artículo, pero porque me interesan más los temas que tocan ahí.

carlos v. said...

Criador:
Le agradezco su respuesta.
Ah, y suerte el sábado en el super-clásico...
Carlos V.

pd: Es muy linda -creo recordar- la biografía de Sir Isaiah Berlin que escribió M. Ignatieff.

Anonymous said...

Hola a todos, yo soy un verdadero iniciado en esto de los blogs, pero me interesó tanto este debate que no pude contenerme y decidí participar. Me llamo sebastian linares, hago explicito mi nombre porque no estoy registrado.
Me interesa decir unas pocas cosas en respuesta al argumento de que no existen patrones claros para evaluar las prácticas deliberativas. Antes que eso, quiero decir que comparto la tesis general de Gargarella (y de Nino, aunque entre ellos dos hay diferencias de matices) de que la justicia constitucional debe tener la misión de proteger y asegurar la deliberación pública, y -segundo- que para garantizar esa misión no hace falta investir a los jueces de la última palabra institucional. No quiero profundizar en estas dos cuestiones, porque temo aburrirlos a todos con argumentos archiconocidos. Cualquiera que quiera discutir estos temas, yo encantado. Acá quiero avanzar algunas respuestas a la idea de que no hay patrones para evaluar las prácticas deliberativas. Mi tesis es que los hay, y muy claros. Yo empezaría partiendo de la idea de la razón pública de Rawls, y distinguiendo entre la esfera pública institucional y la esfera pública informal. La esfera pública institucional está sometida a un deber de civilidad muy exigente, que excluye los siguientes mensajes y argumentos:
-argumentos meramente perfeccionistas (destintados imponer un ideal de virtud personal-que no cívica).
-argumentos meramente basados en la revelación, o en criterios de autoridad.
-propuestas basadas meramente en argumentos no políticos (i.e.metafísicos), sobre todo los destinados a socavar las bases doctrinales de las religiones (por ejemplo: discutir en el parlamento las mentiras de la religión católica-esto no es constructivo).
-propuestas basadas meramente en intereses egoístas (por ejemplo, decir "esta propuesta debe aprobarse porque beneficia a nuestro grupo, o me beneficia", sin justificar cómo afecta los intereses de otras personas).
-propuestas basadas en mensajes racistas, o que explícitamente consideran a ciertos grupos étnicos o culturales como no merecedores de igual trato y consideración (lo cual no significa que algunas prácticas culturales no merezcan ser reprobadas).

Hay expresiones que sin duda son más discutibles, pues aunque de algún modo violan el deber de civilidad, no cabe duda que tienen un claro valor epistémico: la burla, la ironía. Otras expresiones dudosas son las "no conceptuales", como las expresiones corporales, o lo que en inglés se llama "storytelling". En principio este tipo de expresiones deberían ser permitidas en los debates parlamentarios.

En la esfera pública informal, por supuesto, la cosa es más complicada. Para no agobiarlos, en este ámbito defiendo un mercado "libre de ideas", sobre todo porque el deber de civilidad no puede exigirse en el marco de una tremenda desigualdad entre los participantes. E incluso me atrevo a defender- como hace gargarella explícitamente- ciertos actos expresivos disruptores.

Curiosamente, el sistema institucional no da cabida a estas intiuiciones. Se da mas bien el reverso: los legisladores están munidos de inmunidad en la expresión de cualquier idea y argumento, mientras que los ciudadanos pueden ser castigados por ciertas expresiones públicas.

Este tema da para largo. Nos vemos

Anonymous said...

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